1. INTRODUÇÃO
Há o concurso de pessoas quando várias pessoas, com o mesmo objetivo,
se reúnem para cometer uma determinada infração penal. Já o concurso de crimes
é quando uma mesma pessoa comete vários delitos diferentes. Ainda, é possível
que uma pluralidade de pessoas, com o mesmo vínculo psicológico, cometa uma
pluralidade de crimes, ocorrendo, neste caso, o concurso de pessoas como,
também, o concurso de crimes.
Assim explica MAGGIORE:
“é também um
problema de concurso de penas. Assim como no concurso de várias pessoas num
mesmo delito se pergunta: Que pena deve aplicar-se a cada um dos
coparticipantes? Assim, no concurso de vários delitos cometidos por uma só
pessoa se perguntará: Que pena deverá aplicar-se a esta por todos os delitos
que por ela foram praticados? É necessário determinar, pois, qual é o regime
penal a que deve ser submetido o que incorre em diversos delitos”.
Este tema está regulado nos artigos 69, 70 e 71 do Código Penal
Brasileiro.
2. CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES
2.1. Introdução
O chamado “concurso material ou real de crimes” está previsto no art.
69 do Código Penal, com a seguinte redação:
Art. 69 - Quando o
agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade
em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e
de detenção, executa-se primeiro aquela.
Primeiramente, temos que observar o conceito de ação. Em resumo, para
os causalistas, que adotam um conceito naturalista, ação é a conduta humana
voluntária que produz uma modificação no mundo exterior. A teoria social traduz
o conceito de ação como sendo uma conduta socialmente relevante, dominada ou
dominável pela vontade humana.
A ação pode ser composta por um ou vários atos. Os atos são os
componentes de uma ação e dela fazem parte. Uma pessoa pode efetuar um ou
vários disparos de arma de fogo em seu inimigo, cada disparo é considerado um
ato da ação, e a ação é única, matar alguém.
2.2. Requisitos e consequências do concurso material ou real
O art. 69 do Código Penal apresenta o rol dos requisitos e
consequências em razão da adoção da regra do concurso material. São requisitos
“mais de uma ação ou omissão” ou “a pratica de dois ou mais crimes”. Como
consequência tem-se a “aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade
em que haja incorrido”.
Se as infrações são cometidas em épocas diferentes, e são investigadas
por meio de processos diferentes e culminaram em várias condenações, não se
fala em concurso material, mas, sim, em soma ou unificação das penas aplicadas.
Segundo RÓGERIO GREGO, o concurso material acontece quando o agente,
mediante mais de uma ação o omissão, comete dois ou mais crimes que tenham
entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou continência,
cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, ao
final, se comprovado, farão com que agente seja condenado pelos diversos
delitos que cometeu, ocasião na qual o juiz cumulará materialmente as penas de cada
infração penal por ele levada a efeito.
Se alguém adentrar em uma residência com a finalidade de cometer um
roubo e ao ver uma garota resolve estuprá-la, teremos a pratica de duas
infrações penais realizadas em um mesmo contexto (roubo e estupro). Neste caso,
a regra é de julgamento simultâneo dessas infrações e, caso o réu seja
condenado em ambas, será aplicada a pena correspondente a cada uma delas e,
posteriormente, serão cumuladas materialmente. Diferentemente, se alguém é
condenado por estupro e tempos depois por latrocínio, as penas poderão ser
somadas ou unificadas, mas não se trata de concurso material, por falta de
contexto entre os crimes ou mesmo conexão ou continência.
Isoladamente, o juiz deverá encontrar a pena correspondente a cada
infração penal praticada.
2.3. Concurso material homogêneo e heterogêneo
O caput do art. 69 do Código Penal menciona “idênticos ou não”, por
isso, podemos concluir que existem dois tipos de concurso material, são eles o
homogêneo e heterogêneo.
O concurso material homogêneo acontece quando o agente comete dois
crimes idênticos. Já o concurso material heterogêneo acontece quando o agente
comete duas ou mais infrações penais diversas.
2.4. Concurso material e penas restritivas de direitos
O § 1° do art. 69 do Código Penal diz:
§ 1º - Na hipótese
deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade,
não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição
de que trata o art. 44 deste Código.
Como precisão, ALBERTO SILVA FRANCO explica este parágrafo:
“É perfeitamente
possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação
cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por
penas restritivas de direito, em regime também cumulativo. Se, no entanto, em
relação a uma delas, a pena privativa de liberdade não tiver sido suspensa, a
substituição das demais, de acordo com o art. 44 da PG/84, torna-se inviável.
Obsta tal procedimento o § 1° do art. 69 da PG/84. Por outro lado, no caso de
aplicação cumulada de penas restritivas de direitos, a execução dessas penas
poderá se simultânea (suspensão de habilitação para dirigir veículos, por um
fato e prestação de serviços a comunidade, por outro) se entre elas houver
compatibilidade, ou sucessiva (duas penas de limitação de fim de semana) se tal
compatibilidade inocorrer.”
3. CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES
3.1. Introdução
O chamado concurso formal ou ideal de crimes está previsto no art. 70
do Código Penal Brasileiro, com a seguinte redação:
Art. 70 - Quando o
agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos
ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente
uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no
artigo anterior.
A regra do concurso formal foi criada com o intuito de beneficiar o
agente que venha realizar uma única conduta que acaba gerando dois ou mais
resultados também previstos como crime.
FONTÁN BALESTRA preleciona que existem duas teorias correspondentes à
natureza jurídica do concurso formal, são elas: teoria da unidade de delito e a
tese da pluralidade. O autor preleciona que diante da teoria da unidade existe
apenas um delito. Para a tese da pluralidade, a lesão de vários tipos penais
significa a existência de vários delitos. No entanto, ao final de seu
raciocínio, o renomado autor dá preferência à teoria da unidade do delito.
3.2. Requisitos e consequências do concurso formal ou ideal
O art. 70 do Código Penal explica o que é indispensável para à
caracterização do concurso formal e quais são as suas consequências. São
requisitos para à caracterização do concurso formal a prática de dois ou mais
crimes e que haja uma só ação ou omissão. E como consequência tem-se a
aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade ou a
aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a
metade; ou, ainda, se a ação ou omissão é dolosa há a aplicação cumulativa das
penas e os crimes resultam de desígnios autônomos.
O concurso formal admite tanto a modalidade de conduta dolosa, como
também a modalidade de conduta culposa, no entanto as consequências serão
diferentes para ambos os casos. Pode acontecer do agente não ter agido com
culpa, mas havia meios que poderia impedir o resultado, por exemplo, quando o
agente se embriaga e ao dirigir mata alguém, neste caso todos os resultados
poderão lhe ser atribuídos. Ainda, é possível acontecer que o agente haja com a
intenção de realizar um único crime, um único homicídio, por exemplo, no
entanto ao efetuar disparo com arma de fogo atinja um terceiro.
Com precisão, ROGÉRIO GRECO nos fornece o seguinte exemplo e explica:
“Suponhamos que A
atire em direção a B com a finalidade de matá-lo. Ao acionar o gatilho de seu
fuzil, o projétil atravessa o corpo de B, matando-o, mas também acerta C, que
passava pelo local, causando-lhe a morte. A conduta contra B foi dolosa e com
relação a C foi culposa. A última possibilidade se traduz na hipótese em que o
agente, querendo os resultados, pratica uma única conduta dolosa. Imagine-se
que A, querendo a morte de B e C, arremesse na direção deles uma granada que,
explodindo, produz os resultados por ele pretendidos inicialmente. Como a
finalidade da conduta de A era matar as duas vítimas, valendo-se de uma única
conduta, será aplicada a última parte do art. 70 do Código Penal, pois, in
casu, teria agido com desígnios autônomos.”
No entanto, é importante observar que as consequências para cada caso
serão diferentes de acordo com a espécie de concurso formal – homogêneo ou
heterogêneo – e também se agente agiu com desígnios autônomos.
3.3. Concurso formal homogêneo e heterogêneo
O Código Penal trás soluções diversas para cada caso, a depender se o
crime é heterogêneo ou homogêneo.
Quando o concurso de crimes formal é homogêneo, o juiz, ao reconhecer
o recurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da
prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-la de um sexto até a
metade.
Já para o concurso de crimes formal heterogêneo, o juiz deverá
selecionar a mais grave das penas e, também nesse caso, aplicar o percentual de
aumento de um sexto até metade.
3.4. Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito)
Tal distinção é atribuída de acordo com a existência do elemento
subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta.
O concurso será reconhecido como próprio ou perfeito nos casos em que
a conduta do agente for culposa na sua origem, ou, também, na hipótese e que a
conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente.
Ao concurso formal próprio ou perfeito é aplicado o percentual de
aumento de um sexto até a metade da pena.
O concurso será reconhecido como impróprio ou imperfeito quando o
agente atua com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos
os resultados.
No caso de concurso impróprio ou imperfeito, a regra será a do cúmulo
material, a pena não será aumentada em um percentual, mas, sim, serão cumuladas
materialmente.
3.5. Concurso material benéfico
Em cada caso concreto, deverá o juiz, ao aplicar o aumento de pena
correspondente ao concurso de crimes, obsevar se, efetivamente, a regra do
concurso formal está beneficiando ou prejudicando o réu.
O juiz deve julgar o concurso de crimes de tal modo que não prejudique
o réu.
3.6. Dosagem da pena
Quando se tratar de concurso formal próprio ou perfeito, aplica-se a
mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz
em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade.
Quanto maior for a quantidade de infrações cometidas pelo agente,
maior será o percentual de sua pena; e quanto menor for a quantidade de
infrações cometidas pelo agente, menor será o percentual aplicado à sua pena.
4. CRIME CONTINUADO
4.1. Introdução
O crime continuado é tratado no art. 71 e parágrafo primeiro do Código
Penal, com a seguinte redação:
Art. 71 - Quando o
agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único -
Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do
art. 75 deste Código.
Assim explica GIUSEPPE BETTIOL:
“A figura do crime
continuado não é de data recente. As suas origens ‘políticas’ acham-se sem
dúvida no favor rei que impeliu os juristas da Idade Média a considerar como
furto único a pluralidade de furtos, para evitar as consequências draconianas
que de modo diverso deveriam ter lugar: a pena de morte ao autor de três
furtos, mesmo que de leve importância. Os nossos práticos insistiam
particularmente na contextualidade cronológica da prática dos vários crimes,
para considerá-los como crime único, se bem que houvesse também quem se
preocupasse em encontrar a unidade do crime no uno impetu com o qual os crimes
teriam sido realizados. Da Idade Média, a figura do crime continuado foi
trasladada para todas as legislações [...]”.
De todos os três tipos de concursos de crimes, o crime continuado é o
que mais apresenta divergência doutrinária e jurisprudencial.
O crime continuado deve ser aplicado de tal modo que beneficie o
agente, devendo ser desprezado sempre que ele for prejudicar o agente.
4.2. Natureza jurídica do crime continuado
Sobre a natureza jurídica do crime continuado, é importante estudar as
três mais importantes teorias, são elas: a) teoria da unidade real; b) teoria
da ficção jurídica e c) teoria mista.
A teoria da unidade real entende como crime único as várias condutas
que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais.
Já a teoria da ficção jurídica entende que as várias ações levadas a
efeito pelo agente que, analisadas individualmente, já constituíam em infrações
penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único.
Por fim, a teoria mista entende que no crime continuado acontece um
terceiro crime, fruto do próprio concurso.
4.3. Requisitos e consequências do crime continuado
É no art. 71 do Código Penal Brasileiro que encontramos os requisitos
necessários à caracterização do crime continuado e, também, suas consequências.
São os requisitos: a) mais de uma ação ou omissão; b) prática de dois
ou mais crimes, da mesma espécie; c) condições de tempo, lugar maneira de
execução e outras semelhantes; e d) os crimes subsequentes devem se havidos
como continuação do primeiro.
Já como consequências, temos: a) aplicação da pena de só um dos
crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços; b) aplicação da mais
grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços; c) nos
crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas,
aumentadas até o triplo; e d) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes,
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da mais grave das
penas, se diversas, aumentada até o triplo.
4.3.1. Crimes da mesma espécie
É possível que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratique dois ou mais crimes da mesma espécie.
No entanto, antes de tudo, é preciso saber qual é o real significado
de crimes da mesma espécie. Duas posições se destacam. A primeira posição
considera como crimes da mesma espécie aqueles que possuem o mesmo bem
juridicamente protegido, por exemplo, furto e roubo são das mesmas espécies. A
segunda posição entende que crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a
mesma tipificação penal.
Embora haja divergência jurisprudencial e doutrinária, a
jurisprudência dos Tribunais Superiores, em sua grande maioria, entende que
crimes da mesma espécie são aqueles que tiveram a mesma configuração típica
(simples, privilegiada ou qualificada).
4.3.2. Condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras
semelhantes
O art. 71 do Código penal exige que o agente atue em determinado
tempo, para que sejam aplicadas as regras do crime continuado. Esta regra,
também, possui bastante divergência jurisprudencial e doutrinária. Não existe
uma fórmula matemática para se determinar tempo exato, cada caso deve ser
analisado de acordo com suas características.
Ainda, não é pacífica a questão da distância entre os vários lugares
em que os delitos foram realizados. Entende-se que para haver o crime
continuado deve existir uma relação de contextualidade entre os lugares. Por
exemplo, é possível que uma mesma quadrilha faça assaltos ao mesmo tempo em
diferentes bairros ou cidades vizinhas, inclusive de outros estados, a fim de
confundir a ação da polícia.
A maneira como o agente agiu também é de fundamental importância pra
caracterização do crime continuado.
4.3.3. Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do
primeiro
As infrações penais posteriores devem se entendidas como continuação
da primeira.
Existem três teorias que disputam o tratamento do crime continuado,
são elas: a) teoria objetiva; b) teoria subjetiva e c) teoria
objetivo-subjetiva.
De acordo com a teoria objetiva, para o reconhecimento do crime
continuado basta a presença de requisitos objetivos que são as condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Para a teoria subjetiva, a relação de contexto entre as infrações
penais é suficiente para que se possa caracterizar o crime continuado.
Já para teoria objetivo-subjetiva, que possui natureza híbrida,
exige-se tanto as condições objetivas como o indispensável dado subjetivo.
A última teoria – objetivo-subjetiva – é a mais adequada para o
Direito Penal brasileiro.
4.4. Crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa
O arts. 70 e 75 do Código Penal permitem expressamente a aplicação da
ficção jurídica do crime continuado nas infrações penais praticadas contra
vítimas diferentes, cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa.
Por exemplo, será perfeitamente admissível a hipótese de aplicação das
regras do crime continuado àquele que, por vingança, resolve exterminar todos
os homens de uma mesma família rival a sua.
4.5. Crime continuado simples e crime continuado qualificado
Simples é o crime continuado nas hipóteses do caput do art. 71 do
Código Penal: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois terços.
Já qualificado é o crime continuado previsto no parágrafo único do
art. 71: Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência
ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos
e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único
do art. 70 e do art. 75 deste Código.
4.6. Consequências do crime continuado
Quando se tratar de crime continuado simples, deverá ser aplicada a
pena de apenas um dos crimes se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Já quando se tratar de crime continuado qualificado, o magistrado,
após observar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, poderá
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo.
4.7. Concurso material benéfico
Da mesma forma que devemos analisar o concurso formal, também devemos
analisar o crime continuado com o intuito de beneficiar o réu.
4.8. Dosagem da pena
Também, da mesma maneira que acontece com o concurso formal, seja
simples ou qualificado, o percentual de aumento da pena irá variar de acordo
com o número de infrações cometidas pelo agente.
4.9. Crime continuado e novatio legis in pejus
É possível que um agente cometa vários crimes em tempos diferentes,
sendo alguns na vigência de uma lei anterior e outros na vigência de uma lei
mais rigorosa.
O STF tem decido reiteradamente no sentido de que a lei posterior,
mesmo sendo mais gravosa, deve ser aplicada como um todo.
Assim manda a súmula n.º 711 do STF:
A LEI PENAL MAIS
GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É
ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.
Este entendimento jurisprudencial não é pacífico na doutrina. Assim
entende ALCIDES DA FONSECA:
“na sucessão de
leis no tempo, para o caso de crime praticado em continuidade delitiva, em cujo
lapso sobreveio lei mais severa, deve ser aplicada lei anterior – lex mitior” .
5. APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES
Quando o juiz reconhecer o concurso de crimes ele deve julgar, isoladamente,
a pena de cada infração penal, aplicando após as regras correspondentes a cada
tipo de concurso.
É lição de ROGÉRIO GRECO:
“suponhamos que
alguém tenha sido condenado por ter, culposamente, efetuado um disparo com seu
revólver, no momento em que o limpava, causando a morte de uma pessoa, bem como
produzindo lesões corporais em outra. O juiz deverá aplicar a pena de homicídio
culposo; em seguida, deverá encontrar a pena do crime de lesão corporal
culposa; após fixadas as penas, aplicará a regra do concurso formal
heterogêneo, ou seja, com base na maior das penas, que é a do delito de
homicídio culposo, aplicará o percentual de aumento de um sexto até a metade”.
6. MULTA NO CONCURSO DE CRIMES
Assim se manifesta o Código Penal Brasileiro:
Art. 72 - No
concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Podemos entender que este artigo quer dizer que nas hipóteses de
concurso material, concurso formal ou mesmo crime continuado, as penas de multa
deverão se aplicadas isoladamente para cada infração penal.
Este é mais um tema que não é pacífico pela doutrina. Assim explica
ALBERTO SILVA FRANCO:
“Se se entender
que se trata de um concurso de crimes, não há dúvida de que a solução será
igual à do concurso formal. Se, no entanto, se considerar que se cuida de uma
hipótese não de concurso de crimes, mas, sim, de unidade legal de infrações, ou
melhor, de crime único, o art. 72 da PG/84 não teria aplicabilidade e, nessa
situação, a exacerbação punitiva incidiria necessariamente na determinação do
número de dias-multa, dentro do sistema de dias-multa ora colhido na PG/84.
Destarte, a divergência que já existe em nível jurisprudencial persistiria”.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em resumo, o concurso de crimes é subdivido em concurso material,
concurso formal e crime continuado, com previsão nos artigos 69, 70 e 71 do
Código Penal Brasileiro.
Há o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não.
Ainda, podemos dividir o concurso em homogêneo e heterogêneo. São
chamados de homogêneo os crimes que têm resultados idênticos, Já o heterogêneo são
crimes com resultados diferentes.
Quando há o concurso material, o agente deve ser punido pela soma das
penas privativas de liberdade.
Ocorre o concurso formal quando o agente mediante uma conduta (ação ou
omissão) pratica dois ou mais crimes idênticos ou não.
Já o crime continuado acontece quando o agente, reiteradamente,
mediante mais deu uma conduta, seja ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie, sendo nas mesmas condições de tempo, ação e lugar.
8. REFERÊNCIAS
BETTIOL, Giusepp. Direito penal. Campinas: Red Livros, 2000.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de janeiro:
Impetus, 2012.
FRANCO, Aberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial
– Parte geral.
FONSECA NETO, Alcides da. O crime continuado. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.
MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Bogotá: Temis, 1971.
