Tópicos
1.
Noções gerais sobre a posse;
2.
Objeto da posse;
3.
Mera detenção
4.
Função social da posse;
5.
Composse;
6.
Classificação da posse
7.
Efeitos jurídicos da posse
1. Noções gerais sobre a posse
Historicamente o conceito de
posse esteve submetido ao de propriedade, ou seja, historicamente a posse foi
vista como um mero apêndice do direito de propriedade, subordinada ao direito
de propriedade. Historicamente a posse estava submetida à propriedade.
Isso se manteve até a obra de
Savigny, “Teoria da Posse”. A importância dessa teoria, em um primeiro momento,
foi por que libertou a posse da propriedade.
Savigny estabeleceu que para se ter a posse são necessário dois requisitos:
I. “Corpus”: a apreensão, contato
físico;
II. “Animus
rem sizi habensi”( “animus domini”): A Intenção de ter a coisa como sua. Esta teoria é chamada de teoria subjetiva da posse.
O maior discípulo de Savigny -- R. Ion Ihering -- contestou a teoria da posse
de seu mestre em se livro “Teoria simplificada da posse”. Esta obra foi conhecida como
teoria objetiva da posse. Ihering passou a sustentar que a posse é apenas o
“corpus”, a apreensão.
O art. 1.196, CC, acolhe a teoria objetiva, a teoria de Ihering. Porém o código
faz concessões, em alguns momentos, a teoria subjetiva. Portanto, diante da
teoria objetiva, já se pode dizer que possuidor é quem exerce um dos
poderes da propriedade sobre a coisa.
Quem tem o uso ou gozo/fruição tem a posse.
Quem tem o uso, o gozo/fruição, livre disposição e reinvindicação, além do
título/registro tem "propriedade". Pode acontecer de a pessoa ter os
quatro poderes, mas não ter o título, neste caso tem-se o “domínio”.
OBS: A propriedade é exercida
perante a coletividade, por conta dos efeitos erga omnes decorrentes do registro; o domínio é exercido sobre a
coisa, sem oponibilidade a terceiros.
Quem tem apenas um dos poderes tem “Posse”.
O mecanismo de defesa da propriedade é a ação Reivindicatória.
O mecanismo de defesa do domínio é a ação Publiciana.
O mecanismo de defesa da posse são as ações Possessórias.
“Posse é sexo, propriedade é amor”.
A discursão sobre a teoria
objetiva e teoria subjetiva abriu espaço para uma terceira teoria, criada por
Hernández Gil (ESP). Hernández Gil criou a teoria sociológica da posse, Segundo
ele as duas teorias estão envelhecidas e são insuficientes para os problemas
contemporâneos enfrentados. A teoria sociológica significa “para que serve a
posse”, ou seja, o que interessa agora é dar a posse uma função social. O
código civil a aceita implicitamente.
2. Objeto da posse
Partindo da teoria objetiva,
lembramos que posse é o contato físico, por isso deve ser, obrigatoriamente,
bens corpóreos. Pois os bens incorpóreos são insuscetíveis de apreensão e
consequentemente insuscetíveis de posse. Efeitos dessa premissa:
a) Inadmissibilidade
de uso dos interditos possessórios para a defesa de bens incorpóreos, por
exemplo, direito autoral.
A defesa dos
bens incorpóreos é através de ação indenizatória ou tutela específica, a
depender do interesse do titular. Com a escolha do titular teremos a fixação do
meio de defesa.
b) Impossibilidade
de usucapião de bens incorpóreos. Um dos requisitos da usucapião é a posse. Há
uma exceção, súmula 193, STJ, “linha telefônica”.
3. Mera detenção
Relembrando mais uma vez, quem
tem contato físico tem a posse, porém o Código Civil admite que algumas pessoas, apesar
de ter o contato físico, não podem ser qualificadas como possuidoras. Para
impedir a produção de efeitos, o CC desqualifica algumas pessoas que não
merecem a posse (só vai haver desqualificação neste sentido por meio de lei). A estes
casos se da o nome de “mera detenção”, portanto, são meros detentores. NÃO SÃO
POSSUIDORES!
São hipóteses de mera detenção:
* Art. 1.198 do CC: “Fâmulo da posse” ou “gestor
da posse”. É que aquele que apreende a coisa em nome de outrem por força de uma
relação subordinativa, de dependência jurídica. Por exemplo, o caseiro.
* Art. 1.208 do CC: “Atos de mera tolerância”.
Abuso de confiança, por exemplo.
* Permissão de uso de bem público.
4. Função social da posse
A CF, no art. 5o, XXII e XXIII,
reconheceu como garantia fundamental o direito de propriedade, desde que
cumprida a função social. A proteção da propriedade decorre da função social.
Da função social da propriedade decorrerá a função social da posse. O proprietário eventualmente pode não cumprir a função social e um terceiro pode
cumprir em seu lugar. Neste caso se um terceiro cumpriu a função social no
lugar do proprietário você está diante da função social da posse. Só se fala em
função social da posse quando um terceiro a cumpriu no lugar do proprietário.
Exemplos de função social da
posse:
* P.U.
Art. 1.238 e 1.242 --> Estabelece a possibilidade de redução do prazo da usucapião. Quando estiver morando ou tiver tornado a
terra produtiva.
* Súmula
239, STJ --> “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. No financiamento o
comprador não tem a propriedade, mas tem a posse, pois estar morando no imóvel e
cumprindo a função social da posse.
* Sumula
364, STJ --> “Single”, ou pessoa sozinha. Tem proteção
do bem de família, apesar do Single
não ser exatamente uma família.
* Desapropriação
judicial indireta, §§ 4° e 5° do art. 1.228, CC --> O proprietário perde a propriedade para um grupo indeterminado de pessoas.
Desapropriação judicial indireta não pode ser confundida com a usucapião
especial urbano coletivo, previsto nos artigos de 10 a 12 do Estatuto das
Cidades.
Requisitos da desapropriação judicial indireta:
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Requisitos da usucapião especial urbano
coletivo:
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1°. Extensão da área, rural ou urbana;
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1°. Área urbana superior a 250m²;
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2°. Posse coletiva por cinco anos;
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2°. Posse coletiva por cinco anos;
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3°. Grupo indeterminado de pessoas;
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3°. População de baixa renda;
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4°. De boa-fé;
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4°. Boa ou má-fé;
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5°. Realização de obras e serviços
relevantes;
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5°. Fixação de moradia;
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6°. Pagamento de indenização fixada pelo
juiz;
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6°. Inexistência de contraprestação;
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7°. Tem de ser alegada por meio de ação
autônoma ou como exceção substancial em uma ação já em trâmite.
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7°. Tem de ser alegado por meio de
exceção substancial ou ação autônoma.
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5. Composse
Composse também é chamada de
“Coposse” ou “Compossessão”.
Composse é o exercício simultâneo
da posse por duas ou mais pessoas. Exige-se para composse a pluralidade de
sujeitos e a indivisibilidade do objeto.
Caracterizada a composse dois
efeitos ocorrem:
1. Cada compossuidor exercerá os
seus direitos sobre o todo e poderá defender o todo, independentemente de sua
fração ideal.
2. A regra geral é a
inadmissibilidade de usucapião por um compossuidor contra os outros. Há
exceção: O STJ admite usucapião de bem condominial (ou em composse) quando o
usucapiente estabelecer posse com exclusividade, afastando os demais.
6. Classificação da posse
I. Posse direta e indireta --> A possibilidade de
desdobramento da posse é que gera a posse direta e indireta.
OBS: O desdobramento de posse
decorre sempre de um negócio jurídico, pelo qual o legítimo possuidor entrega o
contato físico da coisa a um terceiro, mas não perde a qualidade de possuidor.
Os dois melhores exemplos são locação e comodato. Desdobra-se a pose para
permitir que aquele que conferiu o contato físico a um terceiro continue sendo
tratado como possuidor e consequentemente continue dispondo da defesa da posse.
Tanto o possuidor direto quanto o indireto podem ser valer de defesa
possessória contra terceiros.
OBS: O possuidor direto e o
indireto não podem usucapir. A única
hipótese em que o possuidor direto pode usucapir é quando o possuidor direto
rompe a relação jurídica base, neste caso caracteriza-se esbulho. O esbulho
pode ser contratual. Neste caso cessa o desdobramento.
OBS: Quando não houver um negócio
jurídico o possuidor é um “possuidor pleno”.
II. Pose natural e posse civil --> Também é chamada de
“posse contratual”, “Constituto possessório” ou “cláusula constitute”. A regra
geral é que toda posse é obtida naturalmente pelo contato físico, todavia a
legislação permite a aquisição de posse por força de uma relação contratual, ou
seja, a posse pode se adquirida independentemente de contato físico através de
um negócio jurídico, aí se dá o nome de costituto possessório.
III. Posse de boa e má-fé. --> A classificação da
posse em boa e má-fé depende do conhecimento do vício que pesa sobre ela. Se o
possuidor souber do vício que pesa sobre ela ele está de má-fé; se não sabe, estar de boa-fé. Para fins de usucapião a boa-fé é irrelevante, mas para fins de
responsabilidade civil, frutos e benfeitorias, haverá diferença de tratamento
entre o possuidor de boa e de má-fé.
IV. Posse justa e injusta --> “Previsibilidade
Normativa”, que significa que a posse injusta é violenta, clandestina ou
precária. Por exemplo, a posse violenta é o esbulho e o roubo; a clandestina um
furto; e a precária um empréstimo. Nestes três casos a posse é injusta, nos
demais é justa.
Haverá a possibilidade de convalescimento (intervenção) de posse.
Convalescimento é curar, é sanar o vício. A posse injusta convalesce em dois
casos:
a) Quando
cessada a causa que lhe originou;
b) Quando
o passado o prazo de ano e dia.
OBS: A precariedade nunca convalesce
por conta do art. 1.208, CC.
7. Efeitos jurídicos da posse
I. A possibilidade de aquisição
da propriedade por usucapião.
à
Nem toda posse é “ad usucapionem” à
Nem toda posse gera usucapião.
II. Responsabilidade Civil do
possuidor pela perda o deterioração da coisa. Neste caso o Código Civil
distinguiu o possuidor de boa e o de má-fé:
* Se o possuidor é de boa-fé a sua responsabilidade civil pela perda o
deterioração da coisa é subjetiva, dependendo da prova de sua culpa. É
subjetiva com o ônus de prova pela vítima. A vítima que tem que provar que o
possuidor de boa-fé agiu dolosamente.
* Diferentemente do possuidor de boa-fé, se possuidor é má-fé sua
responsabilidade é objetiva com risco integral. Ele responde que mesmo que o
dano seja proveniente de caso fortuito ou força maior, salvo se ele provar que
a coisa teria perdido ou deteriorado mesmo sem a sua posse.
III. Direito a percepção de frutos. Se o possuidor é de boa-fé ele tem direito a percepção de todos os frutos,
exceto os que estiverem pendentes na data da restituição da coisa. O possuidor
de boa-fé não pode colher os frutos pendentes, mas será indenizado, evitando
enriquecimento sem causa/ilícito. Caso colha os frutos pendentes, ele irá
responder civilmente.
O possuidor de má-fé não faz jus a nenhum fruto, e se colher algum será
obrigado a indenizar. Se ele teve despesas com a conservação dos frutos, deverá
ser indenizado, para evitar enriquecimento sem causa da outra parte.
IV.a) Direito a indenização por
benfeitorias – Possuidor de boa-fé: O possuidor de boa-fé tem direito a indenização
e retenção (direito de se manter com a coisa até o valor ser pago) pelas
benfeitorias úteis e necessárias. Quanto às voluptuárias ele tem direito de
levantamento, se for possível retirá-las, e não sendo possível simplesmente
perde.
OBS: Não esquecer que o conceito
de benfeitorias é finalístico, não há uma classificação antecipada das
benfeitorias, não levando em conta a natureza, mas sim finalidade. Uma mesma
coisa pode se enquadrar em diferentes categorias de acordo com a sua
finalidade, por exemplo, uma piscina.
OBS: Para o CPC, o direito de
retenção deve ser exercido no processo de execução por meio de embargos de
retenção.
Existem três exceções à regra geral de indenização por benfeitorias:
1. Locação de imóveis urbanos (art. 35, Lei
8.245/1991): O locatário só terá direito de indenização e retenção pelas
benfeitorias úteis se houver prévia autorização do locador.
OBS: A súmula
335 do STJ estabelece que “Nos contratos de locação, é válida a cláusula de
renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção”.
2. Contrato do comodato (empréstimo gratuito de
coisa infungível) [art. 584, CC]: No contrato de comodato só tem direito de
indenização e retenção pelas benfeitorias necessárias. No contrato de comodato
as benfeitorias úteis não geram direito de indenização ou retenção.
3. (art. 26, Decreto Lei 3.365/1941 - Lei de
Desapropriações): As benfeitorias no imóvel desapropriado devem ser computadas
no preço, contudo, as benfeitorias realizadas no lapso temporal compreendido
entre a publicação do decreto expropriatório e a imissão na posse do poder
público expropriante obedecem o seguinte: As benfeitorias voluptuárias não
serão indenizáveis; as benfeitorias necessárias serão sempre indenizáveis; e as
benfeitorias úteis só serão indenizáveis com prévia autorização do poder
público.
OBS: A doutrina e a
jurisprudência estabeleceram que as benfeitorias úteis realizadas pelo
possuidor de boa-fé após a notificação para a restituição da coisa continuam
gerando direito de indenização, mas não geram direito retenção.
IV.b) Direito a indenização por
benfeitorias – Possuidor de má-fé: O possuidor de má-fé, ordinariamente, não
tem direito a indenização por benfeitorias. Ele é obrigado a indenizar o
prejuízo que eventualmente causar. Todavia, com base na proibição de
enriquecimento sem causa (artigos 884 e 885, CC), o possuidor de má-fé terá
direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias.
V. Proteção Possessória à No direito brasileiro
a proteção possessória é, a um só tempo, Penal e Civil.
Proteção Possessória
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Penal
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Civil
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É o desforço
incontinente, também chamado de desforço imediato (art. 1.210, § 1º, CC). O desforço incontinente/imediato é a legítima defesa
da posse. Ele submete-se naturalmente aos mesmos requisitos da legítima
defesa do Direito Penal. Trata-se de um caso típico de autotutela,
consequentemente mitigação do princípio da tutela jurisdicional. Tanto o
possuidor pleno como também os possuidores direto e indireto podem se valer
do desforço incontinente. Havendo excesso culposo na legítima defesa da posse
a responsabilidade do possuidor será objetiva, por conta do abuso do direito.
No caso de excesso culposo, a responsabilidade do mero detentor recairá a
quem ele era subordinado.
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Interditos (ações)
Possessórios: é chamado de tutela jurisdicional da posse. São três ações
possessórias:
1. Reintegração de
posse à Para hipótese de esbulho (a perda, a privação da
coisa).
2. Manutenção de
posse à Para a hipótese de turbação (é a perturbação da
posse, o embaraço).
3. Interdito
proibitório à Para a hipótese de mera ameaça (temor, receio).
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As ações possessórias podem ser de força nova ou de força velha. Elas serão de
força nova quando o esbulho ou turbação datar menos de ano e dia. Serão de
força velha se o esbulho ou turbação passar de ano e dia.
O interdito proibitório é sempre de força nova.
As ações de manutenção e reintegração de posse podem ser de força nova e força
velha.
A diferença entre as ações de força nova e as ações de força velha está na
extensão procedimental.
Se a ação é de força nova ela é uma ação possessória com juízo exclusivamente
possessório, nela somente se discute a posse. Ela é de procedimento especial,
tem-se a possibilidade de concessão de liminar.
Se a ação é de força velha ela é uma ação possessória e passa a ter juízo
petitório e procedimento comum ordinário, sem a possibilidade de liminar.
* Características das ações
possessórias de força nova --> Tem procedimento especial:
Cumulabilidade
de pedidos (art. 921, CPC) à
o art. 921 permite cumular ao pedido de proteção possessória três outros
pedidos: Perdas e nados; desfazimento de construção ou plantação; e fixação de
multa para hipótese de novo esbulho ou nova turbação. Estes três pedidos podem
ser cumulados sem a perda do procedimento especial, portando sem a perda da
possibilidade de liminar.
Este é procedimento padrão. Quando há
procedimento especial alguma fase deste esquema será alterada:
1. Fase
postulatória;
2. Fase
conciliatória;
3. Fase
saneatória;
4. Fase
instrutória;
5. Fase
decisória.
Agora o procedimento especial:
1. Fase
postulatória;
2. *Possibilidade
de concessão de liminar (antecipação de fase decisória);
3. Fase
saneatória;
4. Fase
instrutória;
5. Fase
decisória.
· OBS: Ultrapassada a concessão ou não da liminar,
o procedimento ordinariza-se. Isso significa que a única coisa que ele tem de
especial é a possibilidade de concessão de liminar. Para a concessão de liminar
precisa-se (art. 927, CPC):
I – Prova de que o autor tinha a posse antes do
esbulho ou turbação;
II – Prova de que foi turbado ou esbulhado;
III – Prova de que ele foi turbado ou esbulhado a
menos de ano e dia.
· Havendo prova documental com a petição inicial,
o juiz pode conceder a liminar antes de citar o réu. Não havendo provado
documental ou se ela for insuficiente, ela não pode indeferi-la, ele deve
designar audiência de justificação prévia.
--> Vide art. 928,
parágrafo único, CPC.
Outra
característica é a natureza dúplice (art. 922, CPC) à O CPC permite ao réu na ação
possessória formular pedido de proteção possessória e perdas e danos contra o
autor dentro da própria contestação.
Proibição
de alegação de propriedade, ou proibição de “exceptio proprietatis”, ou
“excepitio domini” (art. 923, CPC), com redação correspondente ao art. 1.210, §
2º, CC, afirma que em sede possessória não se discute a propriedade. O juiz
julgará a ação possessória em favor do melhor possuidor, pouco interessando
quem seja proprietário. Ainda, diz a súmula 487 do STF: “Será deferida a posse
a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”. Esta
rota está em rota de colisão com a função social da posse, segundo a doutrina
majoritária.
Intervenção
do Ministério Público (art. 82, III, CPC) à
Ordinariamente o MP não atuará como fiscal da lei nas ações possessórias,
porque o interesse é meramente patrimonial, mas existe um caso de intervenção
obrigatória do MP: Quando se tratar de litígio coletivo pela posse de terra
rural, por exemplo, ações do MST. Salvo se outro interesse existir, por
exemplo, interesse de um incapaz.
Competência
Judicial à A
competência Judicial para processar e julgar ações possessórias devem ser
entendidas em dois campos:
1.
Quando se tratar de bens imóveis incide a regra
do art. 95 do CPC: Foro da situação da coisa estabelecendo regra de competência
absoluta.
2. Se a ação possessória é de bens móveis incide a
regra do art. 94 do CPC: Domicílio do réu, regra de competência territorial,
portanto relativa. Súmula 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser
declarada de ofício”.
OBS: Alguns doutrinadores
sustentam que existem outras ações possessórias, porém, no Direito positivo
brasileiro só existem essas três. Segue as ações defendidas pelos
doutrinadores:
Ação de imissão da posse à nunca será ação possessória,
pois é quando a pessoa não tem a posse, salvo se o contrato transferiu a posse,
por meio de cláusula constitute.
Ação de dano infecto à É uma ação cominatória.
Através da ação de dano infecto o autor pretende a fixação de uma multa para
que o réu tome cuidado com obra ou construção no prédio vizinho, evitando a ocorrência
de um dano.
Nunciação de obra nova à É procedimento especial de
jurisdição contenciosa (art. 935, CPC). A nunciação de obra nova tem como
finalidade proteger direitos de vizinha, direitos de condôminos ou os regulamentos
administrativos sobre direitos de construção do poder público. A legitimidade
para propor nunciação de obra nova será do proprietário, do possuidor, do
condômino e do poder público.
OBS: Só cabe
ação de nunciação de obra nova enquanto a obra não estiver acabada, após isso a
ação terá que ser de ação demolitória.
Ação de embargos de terceiros (art. 1.046, CPC) à É o procedimento de
jurisdição contenciosa tendente a atacar uma indevida constrição judicial
(penhora) sobre bem de pessoa que não é legitimada para figurar no processo de
execução. O CPC expressamente diz que os embargos de terceiros podem ser
utilizado tanto pelo possuidor como também pelo proprietário. Os embargos de
terceiros baseia-se na posse, mas não pode ser confundido com ações
possessórias.
Hoje, 11 de dezembro de 2013, saiu o edital do concurso do Banco do Brasil S.A. Este concurso é destinado para contratação no cargo de Escriturário.
